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La incompleta guía de Pro-Competencia sobre contratación pública

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La incompleta guía de Pro-Competencia sobre contratación pública

Hace aproximadamente tres meses, a través del intercambio en las redes sociales, se indicaba que Pro-Competencia pondría a disposición del público un instrumento encaminado a colaborar entre dos instituciones fundamentales para la competencia en la contratación pública, que es uno de sus principios fundamentales. Es decir, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) y la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP). Mis expectativas por dicho documento eran altas.
En las últimas semanas Pro-Competencia ha estado compartiendo por las redes sociales el documento denominado Guía para la Prevención y Detección de la Colusión en la Contratación Pública (en lo adelante la “Guía”). Igualmente, recibí con mucha gratitud y entusiasmo de parte de la Dirección Ejecutiva de Pro Competencia un ejemplar, en donde me indicaban que me lo enviaban en consideración a mis comentarios y observaciones sobre el tema de compras y contrataciones, y señalaban que se habían incluido en la Guía algunas de las recomendaciones realizadas por mi.

Luego de haber revisado con detenimiento, pero al mismo tiempo desde una óptica académica y de crítica constructiva, tengo a bien compartir algunas breves reflexiones.

La iniciativa de Pro Competencia de la Guía es saludable y necesaria. Es un documento que inicia la discusión de un tema de importancia como es la competencia en las contrataciones públicas. Recoge algunas de las prácticas que comúnmente han sido identificadas como atentatorias a la competencia por parte de los oferentes en procesos de selección para contratar con la Administración Pública. Ahora bien, ¿es este el principal inconveniente atentatorio contra la competencia, actualmente en República Dominicana? Entiendo que si bien las prácticas descritas en la Guía que pudieran realizar los oferentes se presenta y con el transcurrir del tiempo será mayor, me parece, que actualmente, muchas de las distorsiones que atentan la competencia provienen de la propia Administración Pública. Al respecto la Guía es casi muda.

Una de las primeras cuestiones que me invitan a reflexionar es a quien se dirige la Guía, ya que si bien se indica que está dirigida a todos los entes, organismos y entidades del sector público, la misma no ofrece mayores pautas para que en el diseño, desarrollo y ejecución de procedimientos de contratación pública no se introduzcan restricciones a la competencia. Más bien, la Guía concentra su contenido en las posibles prácticas que realizan los oferentes y los mecanismos de detención por parte de las entidades contratantes. Pero de nuevo hace muy pocas aclaraciones sobre la fase del diseño de los pliegos de contrataciones que a mi entender es donde adolece gravemente los aspectos que atentan contra la competencia. Otras guías similares hacen un mejor papel al identificar algunas prácticas que realizan las administraciones públicas que limitan la competencia.

Comparto con ustedes un estudio del Instituto de Gobernanza de Basilea encargado por el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, las siguientes etapas de adquisición fueron las más vulnerable a la corrupción y al soborno:
1. La selección de consultores. Con frecuencia, los contratos de consultoría caen por debajo del umbral de licitación competitiva, para que se puedan elegir consultores «amigables». Y;
2. El diseño y la preparación de documentos de licitación. Los cálculos pueden ser manipulados de manera que el resultado pueda ser influenciado o que permita sobrecostos durante la ejecución del contrato.

Como se puede notar, ambas prácticas son atentatorias a la competencia y mi experiencia e intuición me dicen que ocurre con frecuencia en nuestro país, así como otros tipos de prácticas. Lamentablemente la Guía no contribuye a disminuir esas cuestiones.

De hecho, entiendo que conforme a las disposiciones del artículo 14 de la Ley No. 42-08, Pro Competencia puede y tiene una responsabilidad fundamental de revisar los pliegos de licitaciones, así como actos dentro del proceso de selección y poder emitir los informes y sugerencias tanto a la DGCP, como a las entidades contratantes, de aquellos actos o actuaciones que afecten la competencia, ya sea cuando los interesados lo soliciten o incluso de manera oficiosa. Por ejemplo, respetando las funciones de otros sectores y órganos regulados Pro-Competencia, así como Pro-Consumidor (que generalmente lo hace, a veces más allá de lo jurídicamente posible) deben indicar a través del órgano regulador del sector aquellas prácticas que atenten a la competencia o a los consumidores. Esa es su principal responsabilidad.

La Guía no presenta posibles conductas anticompetitivas causadas o promovidas por los poderes públicos. Creo que esta es una cuestión inconclusa y debe ser tratada. Algunos ejemplos de prácticas restrictivas de competencia que realizan las entidades contratantes son: a) establecimiento de criterio indebidos e irrazonables; b) establecimientos de precios muy por debajo del mercado o incluso que no contemplan dentro de los costos pagos como de las obligaciones tributarias y de seguridad social; c) mecanismos distintos a los procedimientos de selección, o incluso el abuso de los procedimientos de excepción; d) creación de una demanda artificial que no responde a las necesidades reales o una inadecuada evaluación de estas; e) facilitación de información privilegiada a determinadas empresas de cuestiones técnicas que solo pueden satisfacer a unos o pocos empresarios; f) establecimiento de condiciones de solvencia que benefician a determinadas empresas; entre otras.

No es posible que una empresa resulte adjudicataria y que dentro de su oferta no tenga contemplado, por ejemplo el pago de la seguridad social, impuestos correspondientes, presente salarios por debajo del mínimo autorizado. Todo lo anterior, se presta a que posteriormente se generen aumentos y distorsiones respecto de los valores reales para los contratos públicos. Sin entrar a estudiar el impacto y vínculo de esos incrementos económicos con la corrupción. Otro elemento es la existencia de algunas instituciones que viven en constante estado de emergencia, exceptuándose por vía de consecuencia algunos procedimientos de contratación.

Así pues, se presenta en la realidad que poderes públicos apoyan y colaboran activamente para la realización conductas anticompetitivas por los oferentes, generalmente por un interés directo o económico en el proceso de selección. Generalmente siendo un comportamiento y un accionar de corrupción y despilfarro de recursos. En otros países, ya incluso existe precedente al respecto. Solo por citar un ejemplo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España (CNC), condenó a la Administración como facilitador de las conductas anticompetitivas. En ese mismo sentido, también aparecen precedentes de la Comisión de las Comunidades Europeas.

En las resoluciones de la CNC se estableció que, a pesar de que los poderes públicos no actuaban como operadores en el mercado, realizaban un ejercicio desviado de sus prerrogativas y funciones públicas que tenían encomendadas, procedía aplicarles las prohibiciones de conductas anticompetitivas establecidas en la legislación de defensa de la competencia. Si Pro-Competencia revisará y actuará con esa misma responsabilidad realizaría un servicio inmensurable para combatir practicas corruptas en la contratación pública en nuestro país. ¿Lo hará Pro-Competencia? Sólo el tiempo lo dirá.

Al respecto de todo lo anterior, quisiera compartir un caso, en específico la licitación pública nacional No. INABIE-CCC-LPN-2017-0007 y la No. INABIE-CCC-LPN-2017-0008, relativa a los uniformes escolares, Pro-Competencia señaló que la institución competente para revisar los actos jurídicos derivados de dichas licitaciones era la DGCP. Entiendo que si la solicitud se trata de revisar los actos de dicho proceso que afecten la competencia, Pro-Competencia es competente, ya que su razón de ser es proteger la competencia. Es por ello, que creo que la actuación irregular de las administraciones públicas que afecten a la competencia deben ser necesariamente examinadas por Pro-Competencia, y la Guía en ese sentido se encuentra incompleta.

Para poder comprobar que las actuaciones de las administraciones públicas cumplan con las condiciones y la realidad del mercado es necesario que Pro-Competencia intervenga, ya que como se sostiene: “la intervención de la agencia de competencia –en su calidad de garante del proceso competitivo-, durante el proceso de adjudicación de un contrato estatal (ex ante) y con posterioridad a este (ex post), es un factor indispensable para aumentar la competitividad de un país”.
Otra cuestión que me llama a reflexión es la participación de la industria nacional en los procesos de licitaciones públicas y el impacto en la competencia. En ese mismo proceso de licitación que he precitado, es decir, INABIE-CCC-LPN-2017-0007 y la No. INABIE-CCC-LPN-2017-0008, se afectó la industria nacional, por no considerar aspectos objetivos y razonables que fueron oportunamente denunciado tanto en Pro-Competencia y la DGCP, y al día de hoy no han sido decididos. De hecho, hace apenas unos días el Ministerio de Educación tuvo que permitir continuar utilizando los uniformes anteriores debido al atraso con los nuevos por diversas causas todas ellas denunciadas oportunamente. Todo ello pudo haber sido prevenido y no afectarse la industria nacional y beneficiar la importación, si hubiese existido una pronta y eficiente respuesta tanto de la DGCP como de Pro-Competencia.

Me parece que si se pretende fomentar la industria local se deben tomar en consideración ciertos parámetros para los procesos de selección de contratación pública. De lo contrario las importaciones de productos cada vez más se incrementarán. Eso no contribuye ni genera empleo ni riqueza en un país. Solo beneficia a unos pocos. Es como se indica que en materia de licitaciones públicas, si bien en algunos procesos es deseable y necesaria por la experiencia, niveles técnicos y económicos la participación de empresas y competencia extranjera, no es menos cierto como señala Eleonor Fox que sólo la competencia nacional derivará en un crecimiento productivo real, la razón de esto es que “la competencia local es el mayor generador de eficiencia dinámica; es decir, de innovación. Y la innovación, el factor determinante para el crecimiento sostenido”. Si no se toman medidas para proteger a la industria nacional seguirán en aumento las importaciones y muy probable ocurrirá una debilitación de la producción local. Eso ha ocurrido en el caso citado. Esa sería una salida fácil pero gravosa para nuestro país. La apertura con nuevos mercados tendrá un impacto. Imagínese todo lo que se importa y puede importar, por ejemplo de China, y su efecto en la industria nacional.

Me parece que la Guía debió un contemplar y sugerir a la Administración Pública dentro de los procesos de contratación, lo que existe en otras jurisdicciones como un Certificado de Cumplimiento e Independiente de Oferta. Si bien en nuestro país existen declaraciones juradas en los procesos de selección, no existe per se una ligada al cumplimiento de prácticas leales en la competencia. Una declaración de esa naturaleza incluiría entre otras cosas: a) que el oferente ha presentado la oferta de manera independiente, y sin consultar, comunicar, acordar con ningún otro oferente respecto de los siguientes puntos: (i) precios; (ii) métodos, factores o fórmulas usadas para calcular precios; (iii) la intención o decisión de presentar o no presentar, una propuesta, (iv) la entrega de una propuesta que no cumpla con las especificaciones estipuladas en las bases y la convocatoria; (v) calidad, cantidad, etc.; b) si hizo alguna consulta o acuerdo debería revelarlo; c) ha preparado la oferta económica tomando en consideraciones los costos reales; y d) declaración de conocimiento de las conductas en las que pueden incurrir, las cuales se encuentran previstas y sancionadas en la Ley 42-08. Asimismo, la entidad contratante debería suscribir una declaración parecida para evitar que sus funcionarios también incurran en prácticas que limite la competencia. La consecuencia de la falsedad o comprobación de violación a dicha declaración sería la descalificación del proceso o incluso la terminación del contrato, si ya ha sido firmado. Por su parte, si es la Administración Pública pudiera implicar sanciones para los funcionarios.

En definitiva, de lo que se trata es que cada entidad asuma sus funciones y atribuciones con la mejor responsabilidad y firmeza posible para beneficio de la institucionalidad, pero sobre todo por el bien común de la sociedad. Creo que Pro-Competencia haría una gran contribución a las contrataciones públicas si colaborara más activamente con el órgano rector de las contrataciones públicas e incluso dictaminara públicamente, ya sea de oficio o a requerimiento de interesados, sobre las actuaciones de las entidades contratantes que atentan contra el principio de competencia o concurrencia en la contratación pública. La contratación pública requiere y necesita de una efectiva protección y que sea también oportuna. No pierdo la Fe que cada día se puede ir construyendo y fortaleciendo la institucionalidad y el ejercicio ético de las actividades en todos los ámbitos públicos y privado. A eso apuesto

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