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La licitación y contratación del sistema electrónico de garantías mobiliarias, primer desafío de la Ley No. 45-20

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La licitación y contratación del sistema electrónico de garantías mobiliarias, primer desafío de la Ley No. 45-20

El contrato de servicio implica prestaciones de hacer, como sería el desarrollo, administración y operación del software de SEGM de manera sucesiva, por el tiempo determinado y por un precio.

La Ley de Garantías Mobiliarias No. 45-20, promulgada el 18 de febrero de 2020 (Ley No. 45-20), constituye un cambio sustancial en las garantías mobiliarias. Su discusión jurídica será interesantísima y fortalecerá su aplicación práctica. Recientemente, se han publicado algunos artículos debido a planteamientos sobre una posible implementación anticipada, ya que esto podría colaborar a la necesaria transformación del sistema de garantías, lo que pudiera permitir más acceso al crédito y reactivación de la economía, que seguirá sufriendo por los efectos impredecibles del COVID-19.

Para lograr esa implementación se debe sobrepasar el primer desafío que presenta la nueva norma. Me refiero a la contratación de la persona que desarrollará, administrará y operará elSistema Electrónico de Garantías Mobiliarias (SEGM). Esto es a mi juicio, el primer aspecto fundamental para una implementación exitosa. Lamentablemente, como algunas legislaciones recientes, la Ley No. 45-20 tiene debilidades en ese aspecto.Es por ello, que quiero reflexionar al respecto.

El SEGM es definido por la Ley No. 45-20 como un sistema electrónico diseñado para hacer públicos los avisos que contienen la constitución, modificación, cancelación y ejecución de las garantías mobiliarias. Es decir, es un software especializado de acceso remoto que gestiona y hace público las garantías mobiliarias. El título III de la Ley No. 45-20 regula todo lo relativo al SEGM, quedando pendiente el dictado del reglamento por el Poder Ejecutivo a solicitud del Ministerio de Industria y Comercio y MiPymes (el cual ya se está trabajando y que oportunamente deberá ser puesto a consulta pública).

La transformación del sistema de garantía mobiliaria, entre otras cosas pasa por el SEGM. Por lo que resultaimprescindible concentrarse en sobreponer cualquier escollo que pueda retrasar su implementación, ya que esta legislación impacta negocios, competitividad y financiamiento, siendo muy relevante y beneficiosa para las pequeñas y medianas empresas (PYMES) del país.

El artículo 51 de la Ley No. 45-20 relativo a la operación y administración del SEGM contiene una redacción desacertada, pero que no debe ser óbice para iniciar su implementación. La redacción confundió conceptos jurídicos de contratación pública. De manera especifica establece que: “(…) la administración del Sistema Electrónico de Garantías Mobiliarias (SEGM), estará a cargo de la persona con la cual el Ministerio de Industria, Comercio y MiPymes suscriba contrato de concesión de conformidad con las disposiciones de la Ley No. 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones o bien podrá ser resultado de una alianza público privada”. En otras disposiciones de la Ley No. 45-20 se hace referencia a un contrato directo de concesión, como es el caso del párrafo II del artículo 51 y el artículo 68.

El inconveniente jurídico y práctico sobre la licitación y contratación recae en que como la Ley No. 340-06 fue modificada por la Ley No. 47-20 sobre alianzas públicos privadas (APP) eliminando todo el articulado y referencia a las concesiones tradicionales, se pudiera pretender sostener que existe un vacío o dilema de cómo proseguir sobre la contratación correspondiente.

La primera aclaración que quiero realizar es que la contratación requerida no aplica ni contiene las características necesarias para ser un proyecto “app-peable” conforme a la Ley No. 47-20. Por ello, las normas no pueden establecer que un proyecto se realizará bajo la modalidad de APP. Eso solo se puede determinar realizando análisis y siguiendo la Ley No. 47-20, así como las normas que se dictaran sobre APP. Esa es una cuestión casuística que la deberá determinar el Consejo Nacional de APP.

Por otro lado, tampoco considero que la contratación requerida para el SEGM implique una concesión administrativa. Este es otro error que cometió el legislador y que comente muchas veces, cuando trata de enmarcar y establecer un determinado tipo contractual de las que existen en el ordenamiento jurídico que puede hacer uso la Administración Pública. Lamentablemente, la actual Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones (Ley No. 340-06) no hace distinciones sobre los diferentes tipos contractuales disponibles.

Al respecto, la Ley No. 45-20 establece características de la relación contractual que existiría entre la persona que administraría el SEGM con el Ministerio de Industria, Comercio y MiPymes. Me parece que esa relación se enmarca más dentro de un contrato de servicios que uno de concesión.

Sostengo lo anterior, ya que de la Ley No. 45-20 no se desprende claramente que la titularidad o competencia del SEGM recaiga en el Ministerio de Industria, Comercio y MiPymes. Asimismo, de las disposiciones que contiene la norma sobre la relación contractual que se generaría, no existe una suficiente transferencia de riesgo como para pretender indicar que se trata de una concesión. Esto sin tocar, los aspectos de rentabilidad o recuperación de inversión que implica toda concesión.

El contrato de servicio implica prestaciones de hacer, como sería el desarrollo, administración y operación del software de SEGM de manera sucesiva, por el tiempo determinado y por un precio. La Ley No. 45-20 regula las tarifas para los usuarios del SEGM. Sobre las tarifas, me referiré en otra ocasión.

Pues bien, como he expuesto anteriormente, insisto que la contratación requerida no implica una concesión tradicional y mucho menos una APP, sino más bien un contrato de servicios. Luego, no existe un impedimento para que el Ministerio de Industria, Comercio y MiPymes pueda iniciar el correspondiente procedimiento de licitación conforme a la Ley 340-06. No se puede concesionar algo que por su naturaleza no lo es. Lo que se debe es utilizar la figura contractual correspondiente para su contratación.

El otro aspecto que quiero comentar es el relativo al procedimiento de licitación. Como la propia Ley No. 45-20 establece las principales características del SEGM, entiendo que no es indispensable esperar al reglamento para iniciar los procedimientos administrativos de licitación pública para contratar la empresa que desarrollaría, implementaría y operaría el software. El reglamento deberá contener aspectos operativos que no son estrictamente necesarios para iniciar ese proceso. Ahora bien, es obvio que deberá existir una relación entre ambos elementos, pero insisto no es indispensable, aunque sería deseable que exista el reglamento de manera previa.

El procedimiento de licitación debe ser lo más transparente y abierto posible para dar mayor legitimidad. Incluso, creo que se debe realizar un pacto de integridad y transparencia con quienes manejen el procedimiento y las personas que participen en la licitación con disposiciones concretas que prevean conflictos de intereses, corrupción, transmisión en vivo del procedimiento, entre otros aspectos.

Y es que el SEGM manejará informaciones y una base de datos de vital importancia. Por ello es indispensable que la persona que resulte ser contratada tenga las credenciales y capacidades para manejar un software para el SEGM de manera eficiente, continúa y con altos estándares de calidad. Existen diversas entidades que cuentan con sobrada capacidad probada para desarrollar, implementar y operar el software, pero si tuviera que indicar alguna, la primera que me llega es la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo (CCPSD) por su trayectoria, infraestructura física y tecnológica en cuanto al Registro Mercantil y las sinergias que se pueden generar con el software del SEGM.

En todo caso, lo relevante en este aspecto es evaluar bien, la propuesta que hagan y que la persona con la cual se vaya a contratar posea suficiente solvencia, cuente con los recursos necesarios para una implementación satisfactoria y eficiente a la mayor brevedad posible. También es importante entre otras cosas, que sea una entidad transparente, efectiva, responsable, con conocimiento pleno de quienes son sus administradores y principales ejecutivos.

En definitiva, el éxito de la licitación y contratación del SEGM marca el inicio de la transformación del sistema de garantías mobiliarias en nuestro país y augura cosas positivas para todos los agentes y sectores impactados por esta nueva legislación. Trabajemos para lograr ese objetivo. Esa es otra herramienta necesaria que contribuye a la recuperación y salida de la crisis generada por el COVID-19.

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