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El proyecto de Alianzas Público-Privada: Necesario para la inversión pero requiere urgente revisión

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El proyecto de Alianzas Público-Privada: Necesario para la inversión pero requiere urgente revisión

En el 2016 había publicado un artículo en este mismo diario sobre El futuro de las Alianzas Público-Privada en República Dominicana: Una apuesta por la Buena Administración de Proyectos. En dicha ocasión señalaba que la colaboración público-privada, alianzas público-privada o asociación público-privada (en lo adelante “APP”) pueden ser una modalidad que permita el desarrollo de proyectos necesarios para nuestro país, pero que su efectividad dependerá de varios factores, el primero de ellos es de una buena y correcta regulación.

Pues bien, recientemente se ha depositado en la Cámara de Diputados el proyecto de Ley de APP, el cual en comparación con otras versiones anteriores contiene pocas mejorías. Por el contrario, me ha sorprendido la conceptualización y objetivo del proyecto, estableciendo mezclas con las concesiones tradicionales y las que sean bajo la modalidad de APP, lo que provoca una profunda confusión conceptual jurídica que de aprobarse de esa manera generará innumerables dificultades prácticas.

Si bien el concepto de APP pudiera resultar novedoso para nuestro país, lo cierto es que no lo es, ya que últimamente ha estado en el dominio púbico las alianzas públicos privada. Ahora bien, en términos jurídicos conceptuales un contrato de APP no es más que una concesión con algunas particularidades que tienen los proyectos bajo esa modalidad. Así lo ha establecido la Comisión Europea desde las primeras reflexiones jurídicas sobre este tema hasta la Directiva 2014/23/UE, que la APP se trata de una forma de colaboración entre el sector público y el privado, por lo que las mismas pueden ser realizada de acuerdo a diversas formas contractuales, siendo la más utilizada la concesión.
El principal inconveniente del Proyecto de Ley APP inicia con su objeto, dejándolo extremadamente abierto sin una delimitación y categorización particular de los proyectos. En ese sentido, se debe especificar el tipo de proyecto bajo la modalidad de APP debe ser para la provisión debienes públicosy de sus servicios relacionados en un contexto de largo plazo. Luego, no puede enmarcarse dentro de esta normativa contratos o proyectos que requieran una concesión o cualquier autorización administrativa que sean ejecutados con bienes privados.

La redacción actual del Proyecto de Ley APP no salvaguarda, en especial aquellos proyectos realizados por el sector privado que no afectan bienes públicos y que las inversiones provienen exclusivamente de capital privado, pero que evidentemente prestan un servicio de interés social. Es necesario que se realice una diferenciación de proyectos bajo esta modalidad que requieran autorización o concesión de la Administración Pública. Igualmente, la redacción actual pudiera generar implicaciones jurídicas en los sectores regulados. En versiones anteriores del proyecto se dedicaba un articulado sobre esta cuestión. ¿Qué sucedería para nuevos proyectos que no califiquen bajo la modalidad de APP, por ejemplo en materia de telecomunicaciones, energía, transporte, minería, entre otros, que legislación aplicaría para la adjudicación, selección, contratación? ¿Cuál serían la norma de aplicación del contrato? ¿La del sector regulado o la del Proyecto de APP? Esto no queda claro y por el contrario genera incertidumbre jurídica.

Parecería que lo bueno gira alrededor de las APPs y que las concesiones son dañinas. De hecho, existe un artículo que elimina la referencia a esta figura tradicional y clásica del Derecho Administrativo de la Ley 340-06 y sus modificaciones. Me pregunto si la intención es que en lo adelante, en el ordenamiento jurídico dominicano no se hable de concesiones sino APPs. Que novedad! Como ya he señalado, la APP no es más que una forma de colaboración entre el sector público y el privado. Bajo ese lineamiento todo tipo de contratación pública se enmarca en esa conceptualización. Así que, pueden existir concesiones bajo una modalidad de APP, pero no pudiera existir un proyecto bajo la modalidad de APP sin un esquema concesional.

La Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-595/14 del 20 de agosto de 2014, recogió las siguientes características de las APP, indicando que: “… (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de lainfraestructura públicasobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi)trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva”. (Énfasis añadido)

Me parece que como aspectos reglados mínimos se debe establecer con mayor claridad, entre otras cosas, que el régimen jurídico de las APP aplicaría para proyectos que reúnan ciertas características, como serían:
• Que se establezca un monto mínimo que se requiera para llevar un proyecto bajo esta modalidad.
• Que el objeto es la provisión de bienes públicos (infraestructura) y de sus servicios relacionados.
• Que se establezca mediante estudios técnicos que el proyecto bajo APP resulta ser más eficiente que la contratación tradicional.
• Que exista una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.

Si un proyecto no cumple las condiciones que finalmente puedan establecerse en la ley que se apruebe sobre APP, la consecuencia que se debería derivar es la aplicación de la normativa de la concesión o las distintas formas de contratación pública. Por ello, es necesario regular la concesión tradicional, así como los otros tipos de contratos públicos, como serían los de servicios, suministro, gestión, administración, entre otros. Igualmente, lo recomendable para continuar con el fortalecimiento del Estado de Derecho, en especial, la juridicidad, seguridad jurídica, previsibilidad y certeza jurídica, entre otros, es la aclaración de los distintos mecanismos que cuenta la Administración Pública para permitir que el sector privado ejerza ciertas actividades. Existe diferencias jurídicas de importancia entre las concesiones o APPs y autorizaciones administrativas (licencias, permiso). El grado de diferenciación y particularidades dependerá de la configuración constitucional y administrativa de cada país, pero en todo caso existen diferencias entre ellas.

Como he indicado, las concesiones pueden desarrollarse con o sin esquema de APP. Los contratos de concesión que no sean bajo la modalidad de APP se deberían regir por la norma de contratación pública vigente o la que se tenga a bien incorporar en materia de concesiones, pero no por las establecidas en el Proyecto de Ley de APP, como al parecer sería la intención. Ahora, cuando la concesión se estructure bajo la modalidad de APP se regiría única y exclusivamente las normas del Proyecto de Ley de APP.

De modo que, para evitar situaciones con las concesiones que han sido otorgadas previamente a sectores regulados, así como aquellas que se hayan otorgado de manera directa por alguna otra legislación especial o autorización administrativa, sin que entren dentro del marco de un proyecto bajo la modalidad de APP, se deberá regir por un régimen especial y particular que debería estar recogido y regulado por un único instrumento jurídico. Es por ello, que este proyecto pudiera recoger esas necesarias aclaraciones jurídicas, a fin de evitar lesionar derechos adquiridos.

Para concluir estos primeros comentarios del Proyecto de Ley de APP, señalaba en mi escrito del 2016, que era necesario una regulación efectiva sobre las APPs. Allí, presentaba algunas alternativas al respecto. Luego de haber leído y analizado el Proyecto de Ley de APP, con el sólo elemento expuesto en este artículo, puedo concluir que de aprobarse el Proyecto de Ley de APP tal y como ha sido presentando no habría una efectiva regulación. Por el contrario, se generaría incertidumbre y caos en la gestión de proyectos concesionales con o sin la modalidad de APP.

La iniciativa del gobierno en promover las APPs es buena y debe ser apoyada por los diversos sectores involucrados en el tema. Ahora bien, requiere de una profunda y técnica revisión jurídica, tomando siempre en consideración la configuración del ordenamiento jurídico dominicano. Esta es una excelente oportunidad de dotar al país de un instrumento efectivo para la requerida y necesaria colaboración entre el sector público y el privado en la para determinados proyectos. Confío en la transparencia y participación de la revisión del Proyecto de Ley de APP y que pueda fortalecerse en este y otros aspectos que requieren modificación. De lo que se trata en definitiva, es que los proyectos bajo la modalidad de APP puedan ser otro instrumento adicional que beneficie a la colectividad, es decir, todos los ciudadanos.

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