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Falta de transparencia y zonas oscuras en la contratación pública en RD

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Falta de transparencia y zonas oscuras en la contratación pública en RD

La República Dominicana actualmente se encuentra en un punto de inflexión, en donde puede cambiar el curso de actuación del ejercicio público y privado en donde los valores éticos y morales primen. En esas circunstancias, entiendo que la transparencia constituye el uno de los primeros pasos para el cambio de accionar de nuestra sociedad, siendo el primero, por supuesto, la educación. Por costumbre, la sociedad dominicana ha preferido el secretismo a la publicidad y transparencia.

En un Estado Social y Democrático de Derecho, la transparencia constituye uno de los principales elementos preventivos contra la corrupción. Al mismo tiempo, permite que las personas ejerzan un mayor control democrático de las gestiones estatales, de manera que puedan indagar, evaluar y cuestionar cómo la Administración Pública ejerce su permanente tarea de servicio a los ciudadanos. En esta ocasión quisiera compartir con ustedes como impacta la transparencia en la contratación pública. A saber:

No es cuestionado que lacontratación pública constituye una de las principales actividades económicas en la mayoría de las economías y generalmente es un dinamizador de las mismas. De hecho, informes de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) señalan que la contratación pública representa entre el 15-20% del producto interno bruto (PIB) en los países integrantes de la OECD.

En vista del impacto económico que tiene la contratación pública en la economía, no es casualidad que se haya identificado que la misma es la actividad gubernamental más vulnerable a conflictos de intereses y corrupción, razón por lo cual es fundamental e imperante que siempre prevalezca y sea realizada de conformidad a los principios de transparencia y de publicidad. El objeto y fundamento es brindar a las personas acceso a una información oportuna, difundida y transparente, de la motivación de la Administración Pública en iniciar un procedimiento de contratación. Asimismo, esta documentación constante y continua debe presentar elementos imprescindibles sobre el proceso de selección, antecedentes e historial del contratista, métodos de evaluación, ejecución del contrato, entre otros aspectos.

Los principios de transparencia y publicidad se enmarcan dentro del derecho fundamental a la buena administración, que implica necesariamente un accionar de la Administración Pública de manera transparente. Como señala el Prof. Rodríguez-Arana: “El derecho fundamental de la persona a un buen gobierno y a una buena administración incluye expresamente el derecho de los ciudadanos a que los Poderes del Estado sean transparentes en su actividad y en la forma en que implementan las políticas públicas, en toda su proyección temporal y en sus diferentes fases: definición, análisis, ejecución y evaluación”. Lo anterior necesariamente incluye toda la actividad de contratación de la Administración Pública.

La transparencia también sirve para prevenir y reducir las prácticas de corrupción, que se producen dentro del seno de la actividad de contratación pública. No sólo incide en una reducción en conflictos de intereses y malversación de los recursos, al evitar que se produzca, sino que también permite que los ciudadanos participen activamente en la lucha contra la corrupción. Es así, que la transparencia y el acceso oportuno a las informaciones puede ser considerado como un bien general, que vale la pena incentivar debido a las externalidades positivas que produce reduciendo situaciones indeseables para la sociedad.

El ordenamiento jurídico dominicano establece la transparencia como un principio fundamental de las actuaciones administrativas, y es lógico al ser un Estado Social y Democrático de Derecho. En ese sentido, el artículo 138 de la Constitución Dominicana ha establecido los principios que deben regir todas las actuaciones de la Administración Pública, y ha señalado expresamente que las mismas están sujetas a la transparencia, incluyendo claro está, la actividad contractual. En adición a lo anterior, se encuentra el artículo 49 de la CD que establece el derecho fundamental a la libertad de expresión e información.

Por su parte, la Ley 340-06 en una de sus consideraciones establece: “Que es deber del Estado lograr la máxima eficiencia en el manejo de los fondos públicos, asegurando adicionalmente competitividad y transparencia”, por lo que la transparencia en la contratación se encuentra relacionada a la eficiencia en el manejo de los recursos públicos, a fin de maximizar los mismos y evitar el despilfarro sobre costos, y por supuesto una actuación contractual indebida dentro la administración pública.

La contratación pública en nuestro país se rigen por los principios constitucionales anteriormente descritos, así como los establecidos en el artículo 3 de la Ley 340-06. Dentro de esos principios se encuentra el de transparencia y publicidad y lo define de la siguiente manera: “Las compras y contrataciones públicas comprendidas en esta ley se ejecutarán en todas sus etapas en un contexto de transparencia basado en la publicidad y difusión de las actuaciones derivadas de la aplicación de esta ley. Los procedimientos de contratación se darán a la publicidad por los medios correspondientes a los requerimientos de cada proceso. Todo interesado tendrá libre acceso al expediente de contratación administrativa y a la información complementaria. La utilización de la tecnología de información facilita el acceso de la comunidad a la gestión del Estado en dicha materia”.

Asimismo, el artículo 18 de la Ley 340-06 establece la obligatoriedad de la publicación de la convocatoria a licitación. Igualmente, el párrafo IV del mismo artículo establece la difusión de los pliegos de condiciones. Los artículos 61 y siguientes del Decreto No. 543-12 de fecha 6 de septiembre de 2012, que aprueba el reglamento de aplicación de la Ley establecen la publicidad de la convocatoria en los procedimientos de licitación pública.

Dentro de los principales principios que rigen la transparencia en la contratación pública se encuentra los siguientes: a) Principio de máxima publicidad; b) Principio de no discriminación; c) Principio de calidad de la información; y d) Principio de gratuidad.

En una interesante decisión sobre el principio de transparencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha señalado que: “por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata”.

Sobre la transparencia como principio básico en la contratación pública se ha señalado que: “persigue, como se ha reiterado, esencialmente dos objetivos intrínsecamente relacionados: contribuir a la eficiencia del gasto público mediante una mayor concurrencia en condiciones de igualdad y asegurar la integridad en los procedimientos de contratación reduciendo la corrupción.”.

A continuación presentamos algunas prácticas inadecuadas que han sido indicadas por el Profesor Martínez Fernández, que son muchas veces ejercidas por la Administración Pública, debido a la falta de transparencia, convirtiéndose estas en zonas oscuras, muy vulnerables a prácticas de corrupción. Muchas de estas prácticas ocurren por igual en nuestro país.

En la fase precontractual: creación de una demanda artificial que no responde a las necesidades reales o una inadecuada evaluación de estas; facilitar información privilegiada a determinadas empresas de cuestiones técnicas que solo pueden satisfacer a unos o pocos empresarios; establecer condiciones de solvencia que benefician a determinadas empresas.

En la fase de selección del procedimiento de adjudicación: utilización incorrecta del contrato menor o el procedimiento negociado; fraccionar irregularmente el objeto del contrato; acudir inadecuadamente a tipos de contratos sin publicidad, como pueden ser los contratos de servicios profesionales.

En la fase de adjudicación: adjudicar contratos a personas en situación de incompatibilidad; permitir la existencia de personas en situación de conflicto de intereses; ineficiente ponderación de los criterios de adjudicación, de manera imprecisa; falta de motivación en la valoración de las ofertas, tanto las técnicas como económicas.

En la fase de ejecución: acudir a las prerrogativas con fines distintos al de garantizar la correcta ejecución del contrato, especialmente la modificación e interpretación del contrato; no disponer o no utilizar controles sobre la calidad de la ejecución; abusar de la subcontratación y de las prórrogas; revisar precios incorrectamente, reconocer desequilibrio económicos concesionales improcedentes.
Ahora bien, para evitar que sigan existiendo zonas oscuras en la contratación pública que perjudiquen esta actividad, considero que deben ser tomados en cuenta dentro de la discusión y análisis de modificación de la Ley 340-06 las siguientes cuestiones prácticas para una mayor transparencia:
1. Creación de portales especializados sobre transparencia y perfil de contratante.Estos portales son distintos a la publicidad que se hace al momento en que inicia un procedimiento de selección. Deberían iniciar con la etapa previa o de planificación de un determinado proyecto.
2. En los perfiles del contratante, se debe establecer de cómo ese contratante ha ejecutado obras anterior y como ejecuta las que se encuentran en esa fase. En estos portales, si de verdad existe el interés político de que sea un instrumento de control de la gestión, se deben incluir por lo menos las siguientes informaciones: modificaciones al contrato, contratos complementarios, información sobre quienes son los subcontratistas, información sobre la fecha de inicio, plazo de ejecución y fecha de recepción (para controlar el cumplimiento de plazos), monto final de la liquidación (para conocer la desviación en el precio), cesiones de contratos, etc. Estos portales deben mantenerse siempre debidamente actualizados, a fin de permitir que la información sea pertinente.
3. Un mayor proceso de planificación y análisis de las fases preparatorias, aportando precisión en la elaboración del proyecto particular; incluyendo en los pliegos de condiciones, y el modo concreto en que la entidad contratante realizaría la ejecución del contrato. Todo este proceso debería ser transparentado por la Administración Pública de manera activa.
4. La programación e información anticipada de los proyectos, publicando anualmente los contratos que se prevean celebrar. Se trata con esta medida, de ofrecer a los potenciales licitadores de una información temprana y anticipada, de los posibles contratos que se tenga previsto realizar por cada entidad, de manera que puedan realizar sus previsiones para organizar mejor sus recursos, a fin de para poder concurrir a esas licitaciones.
5. Los comités de evaluación de los proyectos que dan apoyo a la entidad contratante, y que tienen la función de realizar la comprobación del cumplimiento de los requisitos de la licitación, valoración de las ofertas, entre otros aspectos, deben ser transparente y publicado, con la única excepción (debidamente motivada) de aquellas informaciones que sean temporalmente confidenciales. La información debe contener quienes son sus integrantes, que a nuestro entender, no necesariamente tienen que ser funcionarios o servidores públicos. Pueden ser técnicos y personas calificadas y éticas de la sociedad. Asimismo, se debe exigir que se levanten siempre actas de todas las reuniones de estos órganos colegiados.

La transparencia implica el pleno conocimiento por parte de los ciudadanos de lo que realmente sucede a lo interno de la Administración en todo lo relativo a la contratación pública, desde la concepción de un proyecto, toda la vida de su ejecución hasta la conclusión del mismo. La transparencia, publicidad y el libre acceso a la información se convierte en mecanismo de control y buena ejecución del contrato público que coadyuva a erradicar y evitar la corrupción administrativa.
En definitiva, de lo que se trata es evitar la existencia de zonas oscuras, que son donde existe un mayor riesgo de vulnerabilidad a prácticas de soborno y corrupción (pública y privada), como lo que internacionalmente se ha descubierto en el caso de Odebrecht. Del cual, para el caso dominicano, espero que los organismos correspondientes den un ejemplo que sirva para marcar un antes y un después, y si por alguna razón las instituciones y personas no juegan su rol, desde la sociedad civil y personas preocupadas continuaremos promoviendo el cambio de accionar en nuestra sociedad.

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