Lesividad y debido proceso

En cuanto a la posibilidad de suspensión de los actos favorables en sede administrativa, que se encuentran siendo objeto de la declaratoria de lesividad, en una próxima entrega realizaré un análisis y daré mi posición.

Siempre he defendido y expuesto la necesidad de la realización de un debido procedimiento administrativo en las distintas actuaciones de la Administración Pública. En mis cátedras universitarias trato de exponer y transmitir la importancia del debido procedimiento que sirve en gran medida para garantizar el acierto y eficacia de la actuación administrativa, constituyendo al mismo tiempo, una garantía para la defensa de los derechos de las personas.

Con laLey núm. 107-13, sobre Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, se han desarrollado básicamentetres procedimientos fundamentales: i)para el dictado de resoluciones singulares o acto administrativo; ii) para la elaboración de normas administrativas y planes; y iii) para actos administrativos arbitrales. Adicionalmente, existen otros procedimientos que no han sido explícitamente desarrollados, aunque se establecen algunos parámetros como es el caso del: i) procedimiento sancionador; y ii) procedimiento de declaratoria de lesividad. Estos últimos procedimientos administrativos, así como algunas aclaraciones de los otros procedimientos, han debido ser desarrollados y aclarados por un reglamento de aplicación de la Ley núm. 107-13, que lamentablemente, al día de hoy no ha sido emitido y es necesario su dictado para seguir fortaleciendo la actuación de la Administración Pública y el debido procedimiento administrativo.

En las últimas semanas se han dictado algunos actos administrativos relativos al procedimiento de declaratoria de lesividad. Específicamente, el Ministerio de Administración Pública y el Instituto Dominicano de Aviación Civil (en lo adelante “IDAC”). También, la Dirección General de Contrataciones Pública, ha indicado que se revocarán contratos (esta cuestión la analizaré en otra ocasión) siendo una novedad en el quehacer y práctica administrativa, como también lo será para el ámbito jurisdiccional. En virtud de lo anterior, me parece oportuno realizar algunas precisiones sobre este importante instituto.

El artículo 45 de la Ley núm. 107-13 es la única disposición que hace referencia al procedimiento de lesividad sin desarrollarlo. La primera aclaración necesaria es que el legislador dominicano, a diferencia de muchas otras jurisdicciones, ha optado porque se realice la declaratoria de lesividad tanto para los actos nulos como para los anulables. Esta es una distinción de importancia, que quizás por falta de institucionalidad, procedimiento y costumbre administrativa, como también para otorgar más garantías a los particulares, se ha decantado el legislador.

Preferiría que los actos nulos tuvieran otro procedimiento distinto al de lesividad. Y es que tener que agotar ese procedimiento (administrativo y jurisdiccional) por la Administración Pública, para el caso de una nulidad absoluta y manifiesta, como sería el caso de la falta de competencia, ejemplo, si la DGII emite una autorización de uso de suelo, dilatarían innecesariamente para la Administración Pública la vuelta a la juridicidad y la salvaguarda de los intereses públicos y sociales. En otras jurisdicciones, como es el caso de Argentina, España, Perú, por mencionar algunas, tienen la figura de la revisión de oficio o revocación directa para los casos de nulidad. De momento y hasta que la práctica administrativa se fortalezca habría que seguir el procedimiento de lesividad, pero entiendo que, eventualmente, la revisión de los actos favorables por la Administración Pública viciados de nulidad absoluta deberá ser revisado.

La declaración de lesividad es una manifestación en virtud de la cual la Administración Pública declara a efectos provisionales su criterio de nulidad o anulabilidad de un acto administrativo favorable ya dictado, siendo el principal efecto y objetivo un presupuesto procesal para impugnar el acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa que promovería la Administración para la declaración judicial de nulidad o anulabilidad, una vez concluido el procedimiento administrativo de lesividad, y sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares que se puedan adoptar.

En ese sentido, con la declaración de lesividad, la Administración Pública se limita básicamente a cumplir un trámite, constitutivo de un presupuesto procesal, para que el litigio pueda quedar abierto. Se indica que: “acudiendo a esta vía de lesividad, la Administración ha elegido el camino más gravoso para ella, y por el contrario, el de mayores garantías de defensa para el particular. Esta naturaleza de la declaración de lesividad, como simple presupuesto procesal, es la que justifica que se produzca por un acto unilateral de la Administración”.

El procedimiento de declaratoria de lesividad implica dos fases, una en sede administrativa y otra en sede jurisdiccional. No creo que sea controvertido, que el procedimiento administrativo de lesividad es particular, por eso debió haber sido desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico, a fin de evitar interpretaciones de cómo debe ser dicho procedimiento en sede administrativa. Ahora bien, ¿cuáles son los elementos que se deben garantizar en la fase en sede administrativa?

Lo primero es garantizar la posibilidad de que el afectado o particulares con intereses puedan ejercer su derecho de defensa. Lo segundo es la realización de una vista o audiencia pública para que se puedan exponer oralmente sus argumentos respecto del procedimiento de lesividad que se sigue.

Tal y como apunta el profesor Brewer-Carías uno de los principios en que se sustenta el debido proceso deriva del principio del contradictorio, que rige en el procedimiento administrativo, y se expresa en la necesaria confrontación de criterios que debe existir antes de que la Administración decida, entre la Administración y los administrados.

En ese sentido, indica la doctrina que: “la fase administrativa comporta la incoación, instrucción y resolución del pertinente procedimiento administrativo cuyo objeto es la declaración del acto administrativo correspondiente como lesivo para el interés público (…) requiere, por ser trámite esencial en este procedimiento, la audiencia de cuantos aparezcan en el procedimiento como interesados; y v) es insusceptible de recurso en vía administrativa (aunque puede notificarse a los interesados a efectos informativos).”

Entonces, no cabe duda que lo primero que debe existir es un acto administrativo inicial, que por supuesto es de trámite, ya que da inicio al procedimiento de declaratoria de lesividad. A diferencia de lo que ocurre con los actos definitivos y de trámite, los primeros se entienden como las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo, mientras que los segundos se refieren a los actos que se van concatenando entre sí, dentro del procedimiento administrativo, y que tienen una posición subordinada a la resolución final y preparatoria de la misma. En estricto sentido, los actos de trámite no son administrativos, sino actos intra procedimentales o simples actos de administración”.

Por ello, sin que exista el inicio de la declaratoria de lesividad o acuerdo de lesividad (como se denomina en otros países este inicio del procedimiento), que se produce a través de una resolución u acto administrativo, no se pueden conocer los argumentos que tiene la Administración Pública para declarar lesivo un acto. Esa actuación inicial es necesaria, para que los interesados puedan defenderse de las alegaciones, infracciones, irregularidades que alega la Administración Pública y que puedan ser controvertidas, con el objetivo de que se alegue lo que a sus derechos e intereses convengan, para luego en una resolución definitiva sea decidida la lesividad por la Administración Pública.

En uno de los primeros casos de lesividad de nuestro país, el IDAC al dictar su resolución núm. 017/2020 de fecha 29 de octubre de 2020, dispuso en su artículo 1: “Declarar, de oficio, el inicio del proceso de lesividad para el interés público del acto administrativo contenido en la comunicación núm. 2293, del 11 de agosto de 2020, que formaliza el inicio del proceso de construcción y fiscalización del proyecto de Aeropuerto Internacional de Bávaro, por haber sido emitida incurriendo en violación de los principios, normas y procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente lo cual justifica su nulidad, tal como se consigna en los considerandos de la presente resolución”. Asimismo, en el artículo 2 estableció: “En consecuencia, instruir a la Dirección Legal de este Instituto de Aviación Civil (IDAC) para que proceda a dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley núm. 107-13, en relación al procedimiento administrativo correspondiente.”

A raíz de lo anterior, y dando cumplimiento al debido proceso de lesividad, el IDAC, ha otorgado un plazo suficientemente razonable para que los afectados y cualquier interesado hagan uso del mismo y aporten la documentación que estimen pertinente. Asimismo, se ha convocado a una vista pública.A diferencia de lo que puedan pensar, los afectados en este proceso, me parece que, siendo una de las primeras experiencias de lesividad en el país se ha protegido y garantizado el debido procedimiento administrativo. De hecho, la resolución núm. 017/2020 ha pretendido ser más garantista haciendo referencia a posibles recursos y otros aspectos que técnicamente no eran necesario indicarlos, al ser una resolución de iniciación o de trámite. Eso sin embargo, no inválida en lo absoluto la iniciación del procedimiento de lesividad.

En ese caso concreto, los afectados y cualquier interesado puede exponer su parecer sobre el proceso. Igualmente, en esta etapa, los afectados tienen la oportunidad de probar que se ha cumplido el debido procedimiento administrativo y se han realizado todos los estudios y diligencias necesarias para obtener regularmente la autorización contenida en la comunicación núm. 2293, del 11 de agosto de 2020. De esto es lo que se trata un debido procedimiento administrativo en la declaratoria de lesividad, que sea controvertido y se evalúen los aspectos de fondo de manera objetiva, para luego dictar una resolución definitiva. Posteriormente, inicia la segunda fase, que sería la jurisdiccional.

En cuanto a la posibilidad de suspensión de los actos favorables en sede administrativa, que se encuentran siendo objeto de la declaratoria de lesividad, en una próxima entrega realizaré un análisis y daré mi posición. En fin, en esta fase administrativa, y de la cual recientemente tengo la oportunidad de colaborar con el IDAC y contribuir al fortalecimiento del debido proceso, a diferencia y respetando lo que se pueda argumentar, entiendo se están salvaguardando los derechos de los afectados y realizando un debido procedimiento administrativo en la declaratoria de lesividad, por lo que con lo expuesto anteriormente se garantiza lo que ha sido indicado por el Tribunal Constitucional en diversas decisiones sobre el debido procedimiento administrativo.

Con la declaración de lesividad se garantiza que la Administración Pública, en ejercicio de función administrativa, acreditó debidamente la ilegitimidad o el vicio generador de la nulidad o anulabilidad, lo que supone que luego de una objetiva y meditada decisión, está formalmente convencido de que el acto administrativo cuya nulidad o anulabilidad judicial se pretendería lesiona el interés público. Lo anterior es lo que se encuentra realizando el IDAC, en la fase administrativa.

Como he indicado, cuando se produzca la resolución definitiva del procedimiento de declaratoria de lesividad, se iniciaría la fase judicial, en donde la Administración Pública sería la recurrente o demandante ante la jurisdicción contencioso-administrativa,que examinará, en primer lugar, si se ha respetado el procedimiento y, en segundo término, si existen las causas jurídicas para que, pese a la seguridad jurídica y otros principios generales del Derecho, el acto deba ser anulado. Este procedimiento contencioso administrativo debido a la relevancia del mismo deberá ser instruido con la mayor transparencia, publicidad y contrariedad posible. Por ello, entiendo que sería necesaria la fijación de audiencias para su instrucción. Por esta y otras razones, hay que actualizar la ley que regula la jurisdicción contenciosa administrativa, que data del año 1947. Es lo que siempre he dicho en clases, sería la última herramienta de la transformación del Derecho Administrativo dominicano, las otras dos ya existen, que son la Ley núm. 107-13 y la Ley núm. 247-12.

El procedimiento administrativo y jurisdiccional para rescatar la legalidad de un acto administrativo irregular, constituye a mi entender un deber de cumplimiento ineludible que corresponde a la Administración Pública. No es, ni se trata de una facultad discrecional, como mal pueda pensarse, sino, de una potestad administrativa de uso obligatorio para volver a la legalidad, y eso se logra, conforme a nuestro ordenamiento, a través de la declaratoria de lesividad.

Y es que si la Administración Pública entiende que existe un acto administrativo ilegítimo, como bien se ha indicado en dictámenes 183:275; 200:133; 205:128; 214:68, de la Procuración del Tesoro de la Nación de Argentina: “esta potestad que posee la Administración no es una prerrogativa excepcional, sino la expresión de un principio en virtud del cual aquella está constreñida, ante la existencia de actos irregulares, a disponer o ejecutoriar la revocación, o bien —admitida la existencia de la ilegitimidad— deducir judicialmente la pretensión anulatoria de su propio acto” .

Como bien ha señalado el profesor Comadira, que: “contradice los presupuestos ético–jurídicos de un Estado de Derecho, permitir, con la omisión de declarar la nulidad de un acto, cuando ésta corresponda, la subsistencia de los efectos del acto inválido o de los aparentes derechos generados por éste” .

En definitiva, la declaración de lesividad, sea por nulidad o anulabilidad, en nuestro ordenamiento jurídico, cuando corresponde, no es más queuna exigencia ética, legal y moral del funcionario público en tanto está obligado a reivindicar, en elmarco de las funciones que le son propias, el rol de la juridicidad conculcada. De lo que se trata es que la actuación y actividad de la Administración Pública se apegue a la juridicidad.