Proyectos de Infraestructuras y APPs en tiempos de COVID-19
Trabajemos, colaboremos desde nuestros espacios y juntos sobrepasaremos esta crisis. ¡Manos a la obra y a desarrollar proyectos de infraestructura, gestión de servicios públicos y de interés social!
La figura de las APPs ha sido controvertida. El uso terminológico varia dependiendo de cada país. Muchas veces se utiliza para referirse a cualquier forma de asociación, cooperación o contrato entre los sectores público y privado con el propósito de alcanzar un objetivo común. Por otro lado, existe todavía mucha confusión. Por ejemplo, realizar un proyecto bajo una APP no es privatizar. La privatización implica entre otras cosas, la transferencia permanente al sector privado de un activo que anteriormente era del sector público. Sin embargo, una APP implica necesariamente un papel continúo del sector público en una relación permanente mientras dure el contrato con el sector privado.
De acuerdo a la Ley 47-20, sobre APP, la APP es un término legal definido. Por ello, se distancia del concepto jurídico de la concesión, aunque tienen similitudes. Siempre comento en seminarios y a mis estudiantes que todo proyecto bajo la modalidad de APP implica algún tipo de concesión, pero no toda concesión implica que sea realizada bajo la modalidad de APP. Esto por las características propias de estos proyectos. Por ello, en distintos países las APPs se orientan y enmarcan dentro de las concesiones, aunque en otros tiene particularidades y diferencias, existiendo leyes especificas y con una definición legal concreta, como es el caso dominicano.
Mi interés, estudio, especialización y promotor de las APPs, no se debe al nuevo marco regulatorio de nuestro país, a raíz de la promulgación de la Ley No. 47-20, su Reglamento de aplicación, No. 434-20 y recientemente los lineamientos publicados por la Dirección General de Alianzas Públicos Privadas (DGAPP), sino a mi firme convicción de que las APPs son necesarias para cerrar la brecha y déficit en infraestructuras, así como desarrollar relevantes proyectos de infraestructura, gestión de servicios públicos y de interés social, como pueden ser carreteras, puertos, aeropuertos, saneamiento de agua, acueductos, entre otros. De hecho, el Presidente de la República Lic. Luis Abinader, en su discurso de toma de poder, priorizó tres proyectos de iniciativa pública: (i) la construcción de la Autopista del Ámbar, que permitiría llegar de Santiago a Puerto Plata en 25 minutos y de Santo Domingo a Puerto Plata en 2 horas; (ii) Desarrollo turístico de Pedernales, que incluiría su propio aeropuerto y la construcción de 3,000 habitaciones hoteleras; y (iii) el puerto de Manzanillo. Todos esos proyectos se realizarán conforme al nuevo marco legal de APP.
Con la DGAPP ya funcionando, habiendo dictado los primeros lineamientos y protocolos para recibir proyectos de iniciativa privada, identificando las consultorías especializadas para evaluar las iniciativas bajo esta modalidad, y el Gobierno trabajando en el diseño y estructuración de las iniciativas públicas indicadas anteriormente, pronto tendremos los primeros proyectos de APP bajo la Ley No. 47-20. He señalado en ocasiones anteriores, que esta normativa, tiene aspectos que deben ser mejorados, algunos de los cuales el Reglamento No. 434-20 reforzó. De todas maneras, este nuevo marco regulatorio constituye un instrumento transparente, confiable, seguro y razonable para realizar los proyectos de primera generación de APP.
Estos primeros proyectos serán los más desafiantes, por lo que deben ser elaborados y estructurados con la mayor transparencia, especialización y tecnificación posible para que sean exitosos y contribuyan a robustecer el ecosistema de infraestructura e inversión basándose en APP. Las ganancias en eficiencia para los proyectos que apliquen bajo esta modalidad deben necesariamente traducirse en beneficio y facilitación de las personas o usuarios de dichas infraestructuras.
Ahora bien, las circunstancias actuales han cambiado el contexto en que se elaboró y promulgó la Ley No. 47-20. Surgió una pandemia. Las consecuencias del COVID-19 son todavía indeterminadas. Desde lo sanitario, que aún continúan las investigaciones científicas para llegar a una conclusión, hasta lo económico, en donde las pérdidas y consecuencias que ha generado y continuará generando son prácticamente incuantificables. Todo lo anterior impacta directamente a todos los proyectos de infraestructura, los de APP y afectará la cartera de proyectos o “pipeline” de los gobiernos.
En ese sentido, las limitaciones fiscales y financieras que se presentaran en el corto tiempo, nos impulsarán a ser creativos y utilizar al máximo la colaboración entre el sector público y privado para generar inversiones y proyectos que supongan creación de empleos formales y obras estratégicas, con el objetivo de recuperar la economía. Pero mucho cuidado, ya que esa necesaria colaboración no tiene una respuesta idónea ni en la Ley No. 47-20 (debido al concepto restrictivo y definición de APP) ni en la Ley No. 340-06 sobre compras y contrataciones de bienes, servicios, obras, y sus modificaciones. Esto así, ya que ninguna se diseñó para dar respuesta sobre las necesidades de infraestructura en una época de depresión o restricción financiera como la que estamos viviendo y nos impactará en el corto tiempo por el COVID-19.
A raíz del COVID-19 muchos países dictaron normas respecto al reequilibrio económico de las concesiones o APPs. Esto debe llamarnos a reflexionar y estar conscientes a estructurar proyectos comedidos con proyecciones reales dado el impacto económico de los próximos años. Por ello creo, que las nuevas normativas de APP y la aplicación de las mismas por la DGAPP deben ser flexibles y dictar normativas que tomen en consideración el panorama y contexto actual que vivimos. De lo contrario, se corre el riesgo de que no existan muchos proyectos exitosos a exhibir en el corto y mediano plazo, desincentivando así los aportes que pueda realizar para el sector privado para contribuir a la salida de esta crisis económica.
Por ello, es imprescindible buscar mecanismos alternos que permitan al Gobierno (a través de iniciativas públicas) y al sector privado (a través de iniciativas privadas) estructurar proyectos de infraestructura, con mayor flexibilidad y agilidad. De lo contrario, se corre el riesgo de un gran deterioro de los activos existentes y pérdida de valor. Pretender satisfacer esa necesidad imperiosa y actual del presente Gobierno, a través de la Ley No. 47-20 y Ley No. 340-06, pudiera implicar distorsiones e incumplimientos de dichas normativas.
La DGAPP debe concentrarse no solo en los proyectos estrictos de APP, conforme al término legal definido, sino también a todo proyecto de infraestructura y gestión de servicios públicos o de interés social que implique una colaboración entre sector público y privado, a través de otros mecanismos alternativos de colaboración donde existe un aporte económico y financiero sustancial por parte del sector privado. Por su parte, la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) debería concentrarse a realizar las compras públicas, contrataciones de servicios e incentivar a las PYMES y otras contrataciones estratégicas.
En ese sentido, propongo que en adición a los proyectos que se puedan realizar bajo la modalidad de APP, conforme a la Ley No. 47-20, así como a las licitaciones públicas en virtud de la Ley No. 340-06, se revisen las normas legales para robustecer la capacidad y legalidad de realizar proyectos en infraestructuras y obras públicas que no se enmarquen completamente dentro del ámbito de una APP conforme a la Ley No. 47-20, para ampliar el abanico de alternativas de colaboración entre el sector público y privado.
Otro aspecto que considero necesario y relevante es dotar de un marco jurídico a la figura del Fideicomiso Público o como prefiero llamarlo, de interés público, ya que se encuentra vinculada al interés general, social o colectivo, debiendo ser incorporado por una Administración Pública, que transferiría a un fiduciario la propiedad de bienes de dominio público o privado, o flujos de fondos públicos, para llevar a cabo un fin de interés público o social. Esta figura puede impulsar el desarrollo tanto económico como social, a través de infraestructuras sociales o públicas, así como mejora de flujos financieros para la Administración Pública.
Una efectiva normativa, que pudiera ser vía un Decreto del Poder Ejecutivo, del Fideicomiso de interés público también colaboraría y complementaría la estructura de APPs de la Ley No. 47-20, creando un ambiente de seguridad para estructurar proyectos bajo esta modalidad. Adicionalmente, constituiría una herramienta adicional para realizar proyectos en el corto y mediano plazo (1-4 años), ya sea de flexibilización de recursos y flujos económicos, así como ciertos proyectos de infraestructura que no son factibles para ser desarrollados bajo la modalidad de APP, sino bajo financiamiento público por impuestos o financiación privada. Es un instrumento transparente y de buena gobernanza administrativa.
En definitiva, creo que serán requeridas disposiciones especiales y transitorias para la planificación y estructuración de proyectos de APP, así como otros proyectos de infraestructuras o de desarrollo debido al contexto del COVID-19. De lo contrario, la sostenibilidad será muy frágil, lo que probablemente no sea lo suficientemente atractivo para que el sector privado participe en este tipo de iniciativas sean públicas o privadas. El momento que vivimos requiere aporte y colaboración de todos para salir de la crisis. Trabajemos, colaboremos desde nuestros espacios y juntos sobrepasaremos esta crisis. ¡¡¡Manos a la obra y a desarrollar proyectos de infraestructura, gestión de servicios públicos y de interés social!